Criterios para elaborar un código de ética
para la función pública



Fredy Giraldo Rivera
Miembro de TRANSPARENCIA
Perú
fmgiraldo@hotmail.com



La ética en el funcionario público o la ética en la función pública, son dos aspectos que se han venido estudiando desde hace muchos años, teniendo como primera vertiente la tesis de Max Weber. En el caso peruano, las nuevas leyes y las directivas que la Contraloría General de la República han ido direcccionando el actuar de los funcionarios públicos hacia bases éticas más profundas. Sin embargo, aún falta mucho, sobre todo cuando existen diversas propuestas sobre ética pública con diferentes criterio valorativos. Aún falta mucho para pasar de la reflexión ética a la acción ética.



Con el nacimiento de la era moderna y los pensadores de la Ilustración, empezó a surgir la idea de la representación y que el poder de los soberanos pertenecían al pueblo, esto se fue cimentando con la aparición de los partidos y la idea de intermediación y el peso preponderante del electorado. Surgieron así las Revoluciones Inglesas, Norteamericanas y Francesa que buscaban retornar el poder en su auténtico depositario: el pueblo. El Estado de ente personalizado pasó a la idea de un ente impersonal desapareciendo la idea de la cargos públicos como una propiedad privada, considerándose al Estado un ente dotado de una autoridad moral de la cual las personas que la ejercían lo hacían merced a una representación popular que otorgaba a la función el status de un deber que debían cumplir en beneficio de una colectividad.

El fundamento de los códigos de ética reside, en consecuencia, en la idea misma de Estado y el fin que persigue no son sino aquellos que fundamentan la idea de un Estado - social y democrático - que busca en la voluntad general el requisito indispensable para su actual sostenimiento.



1. La autoridad del Estado



Antiguamente la idea de Estado solía encarnarse en la idea de propiedad perteneciente a un "soberano", encarnado normalmente en la idea de una persona. Esta, que podía adoptar la figura de Rey, Emperador, Señor Feudal o Inca, era el poseedor del poder absoluto y todo aquello que lo rodeaba decía pertenecerle. Esto motivó a que los estudios políticos de la época mirasen en él a una persona que "no podía obrar mal" dado su origen divino o revelador. Entonces la existencia de normas se limitaban a las disposiciones que estas personas dictaban sin más limitaciones que el poder soberano que ostentaban. El fundamento de la política empezaba y terminaba en el soberano.

Con el tiempo, y con el nacimiento de las ciudades y los prósperos comerciantes, empezaron a surgir una nueva clase que buscaba acomodarse dentro de los linderos del poder del soberano. Empezaron a surgir nuevos ideales políticos pero más que reinvindicaciones generales eran más bien particulares y específicas, conforme esta nueva clase empezaba a obtener una cuota de poder. Y el poder del Estado empezó a ser compartido entre el soberano y estos nuevos agentes.

Y la humanidad seguía creciendo a pasos agigantados y esta nueva clase - ahora sí política - empezó a tomar conciencia del rol preponderante que tenía dentro de la marcha del Estado. Empezó a surgir la idea de la limitación del poder del soberano y de que tenían que existir reglas y normas explícitas que busquen regular las convivencias existentes. Esto motivó a que los soberanos, con el fin de asegurar su predominio, buscasen alianzas con esta clase política a cambio de una compensación pecuniaria. Empezó a gestarse un funcionariado dentro de la estructura estatal que era controlado por el soberano vía la compra de cargos y de autorictas. En la medida que se compraban los cargos, empezó a surgir la idea de que se poseía propiedad sobre los mismos. Es decir, frente a la idea de una propiedad universal empezó a surgir la de propiedad específica o particular. Esto último permitió la configuración de patrones de conducta entre quienes ostentaban dichos cargos e hizo su aparición la idea de gobierno que fue defendida por Montesquieu sobre la base de la eficiencia y por Burke como un derecho de propiedad legítimo.

Con el nacimiento de la era moderna y los pensadores de la Ilustración, empezó a surgir la idea de la representación y que el poder de los soberanos pertenecían al pueblo, esto se fue cimentando con la aparición de los partidos y la idea de intermediación y el peso preponderante del electorado. Surgieron así las Revoluciones Inglesas, Norteamericanas y Francesa que buscaban retornar el poder en su auténtico depositario: el pueblo. El Estado de ente personalizado pasó a la idea de un ente impersonal desapareciendo la idea de la cargos públicos como una propiedad privada, considerándose al Estado un ente dotado de una autoridad moral de la cual las personas que la ejercían lo hacían merced a una representación popular que otorgaba a la función el status de un deber que debían cumplir en beneficio de una colectividad.

El fundamento de los códigos de ética reside, en consecuencia, en la idea misma de Estado y el fin que persigue no son sino aquellos que fundamentan la idea de un Estado - social y democrático - que busca en la voluntad general el requisito indispensable para su actual sostenimiento.



2. La idea de lo ético



Por ético puede entenderse aquello que es bueno o que es correcto. En el primero subyace la idea de un valor netamente abstracto y que tiene variable significativa en la vida en sociedad, del segundo podemos decir que atiende al criterio de eficacia y eficiencia pero sobretodo al cumplimiento de normas y regulaciones. Dependiendo de donde nos ubiquemos, lo ético puede referirse a aquello que es bueno o malo para nosotros o para la colectividad, en tal sentido, lo ético puede ser (o es) el referente inmediato para decir que tal o cual acción es reprochable o no para el común de la colectividad o que es correcto porque la existencia de determinadas normas (de índole siempre colectivo) nos señala el derrotero de aquello que es correcto o incorrecto. En cualesquiera de las dos formas siempre va a existir la idea de un colectivo que no nos va a ser ajeno y que más bien es inherente a nosotros.

En cualquier sentido, entonces, lo ético siempre nos va a trasladar a la idea un colectivo y aquello que es moralmente aceptable por la colectividad. Y esto siempre va a ir ligado a la existencia de normas sin las cuales lo colectivo no podría convivir. Estas normas regulan los modos de convivencia y establecen normas y pautas de conducta que deben ser obedecidas por todos. Si tomamos el planteamiento de Rousseau diremos que estas normas han sido producto de las voluntades de cada uno de los integrantes de una sociedad, por tanto, el fundamento de la obligación política encuentra su sustento y razón de ser en esta cuestion originaria.

Estas obligaciones se han ido acrecentando con el paso de tiempo, y han tomado para el caso del Estado, el carácter de fines.

Lo ético por el lado del Estado se define en el cumplimiento de los fines que se encuentran en estricta concordancia con el peso que, como dijimos ut supra, ejerce como autoridad moral.

Creeemos por ello que el fundamento de la implantación de códigos de ética se encuentran en la idea misma de Estado y, por tanto, lo ético, es decir, todo aquello que consideramos correcto porque así han sido impuestos por las normas y por la convivencia social, tiene el carácter de elemento esencial para existencia del Estado.



3. El Estado y los fines



Raphael (Problemas de Filosofía Política:1996) señala que la existencia del Estado débese a la necesidad de contar con un ente capaz de servir de mediador en las relaciones sociales. Así, señala que si existe el deber moral de no matar y algunos la infringen, surge el Estado como ente capaz de proteger el real ejercicio de ese deber y de usar la fuerza en caso contrario. Es por el peso de autoridad moral que tiene el Estado. Señala más adelante el profesor Raphael que esto nos lleva a decir que el Estado es un medio para conseguir un fin moral, los marcos de obediencia hacia las actuaciones estatales tienen un peso gravitante en esto último.

En todo esto juega un papel muy importante los fines sobre los cuales se asienta y ejerce su autoridad todo Estado. ¿Y cuales son esos fines? en términos globales todo ello estaría centrado en el BIEN COMUN (denominada por algunos como función positiva, los negativos serían aquellas funciones estatales que buscan preservar el orden y la seguridad), véanse cada articulado de nuestra Constitución ( en especial el primer párrafo del artículo 44°) y verán que en cada de ellos hay un fin a seguir y que los mismos se encuentran "orbitando" alrededor del BIEN COMUN.

Y los fines son diversos pero ajenos para quien se encarga de perseguirlo, esto es, que el marco de actuación de los fines, que en definitiva recae en las personas llamadas gobernantes, funcionarios o servidores públicos, se encuentra centrado en buscar el BIEN COMUN o, en todo caso, acercarse a ella. Esto nos lleva a tocar otro tema de vital importancia cual es la imposibilidad de cumplimiento de los fines ya sea por no haberse cumplido las metas o porque existió una suerte de desviación de los fines, volviéndose éstos propios y ya no ajenos.



4. El fenómeno de la corrupción



La corrupción es un tema que puede ser analizado y estudiado desde cualquier punto de vista teniendo en consideración el efecto inmediato (para el investigador) que produce. Así, podemos estudiarla desde el punto de vista:

  1. Etico, si consideramos que la corrupción pasa por una pérdida de valores morales - individual o colectivo - en una determinada sociedad.

  2. Jurídico, si consideramos la existencia de normas jurídicas que alientan la corrupción (como dar un mayor margen de discrecionalidad a una actuación estatal, por citar un ejemplo). Una variante, sería considerar el Derecho Penal o , concretamente la justicia penal, en el sentido de que podrían existir normas muy benignas o figuras delictivas no acordes con la realidad, que provocan o alientan la corrupción.

  3. Político, si consideramos que la corrupción tiende a debilitar la estructura de poder establecido en una Constitución provocando un desequilibrio entre poderes.

  4. Económico (economía política), si consideramos que la corrupción desvía los recursos del Estado y alienta enriquecimientos ilegales (sobretodo en funcionarios públicos), una variante de ella sería considerar que la existencia de una "Excesiva Regulación Estatal", desalienta la competencia y crea o consolida una elite burocrática y empresa ineficientes.

  5. Social, si consideramos que la corrupción socava la sociedad al punto de incapacitarla.

  6. Cultural e Histórico, si consideramos que la corrupción tiene un origen histórico (en el caso nuestro a partir de la conquista) que ha mellado en la cultura de la sociedad y la ha hecho parte de ella.

  7. Desarrollo Social y Económico, que podría ser una variante de las tres anteriores, en el sentido de que la corrupción desalienta el desarrollo de un país y la atrasa.

En fin, dependiendo de nuestra formación (es decir, si somos operadores del derecho, sociólogos, historiadores, economistas, etc.) o de lo que queramos hallar en nuestra búsqueda por encontrar una solución a este problema, diremos que la corrupción socava las bases sociales, económicas, políticas, culturales, etc., de una sociedad o de una comunidad internacional (Latinoamérica, por ejemplo) y que por tanto la solución al mismo está en la misma sociedad (incentivando o concientizando sobre el problema, etc.), en el modelo económico (estatista o regulador o demasiado liberal, por ejemplo), en la existencia de un real funcionamiento del sistema político (el famoso checks and balances), etc.

Con motivo de la Octava Conferencia Anticorrupción realizada en Lima elaboramos un documento de trabajo donde señalábamos de manera sucinta los diversos enfoques que existen sobre la corrupción, uno de los enfoques nos la da Hurtado Pozo (Corrupción el caso peruano:1996) cuando refiere que existe corrupción (que el llama institucionalizada) cuando hay una "distorsión significativa que existe entre la sociedad que formula exigencias y el Estado que no puede o no quiere responder convenientemente a las mismas". La corrupción se da por la existencia de desviaciones en el "correcto ejercicio de las funciones estatales", estas desviaciones pueden asumir cualquier tipo de situaciones pero todas ellas dejan de lado la búsqueda del BIEN COMUN y asumen un cariz particular y específico denominado por los corruptólogos como "beneficio propio o particular". La corrupción, su definición y causas, va a depender del especial enfoque que se le de, así, en el documento de trabajo citado, econtramos el siguiente cuadro:



CAUSAS

EFECTOS

FORMAS DE COMBATIRLAS

1.Medio Social.- subdesarrollo

economicismo social, cambio de valores, nuevas fuentes de riqueza.

1. Distribución inequitativa de los recursos, distorsión de la información en el mercado.

1. Libre economía social de mercado, organización y estructuración de la participación ciudadana.

2.Arbitrariedad en el proceso de toma de decisiones.- acaparamiento del poder en manos de un sólo órgano.

2. Inestabilidad política, alineación ciudadana respecto al sistema político.

2. Manejo altamente consensual del poder, creación de mecanismos de control del poder.

3. Sistema Económico y político.- que estimula, produce o inmuniza la corrupción.

3. Desperdicio de recursos, legislación ineficiente, leyes que crean privilegios a determinadas empresas.

3. Legislación eficiente que no cree privilegios, órganos autónomos que se encarguen de prevenir la corrupción.

4. Rompimiento del código de ética colectivo.- la gente a veces propicia la corrupción

4. Desviación de energía de funcionarios, gente empieza a buscar la manera de ser corrupta.

4. Red ciudadana de grupos en defensa de intereses sociales, campañas de educación y de información, códigos de ética.



Como podrá apreciarse uno de los enfoques sobre la corrupción se da por la existencia de códigos de ética colectivos que tienen su sustento por una parte en las reglas de convivencia explícitas o implícitas de toda sociedad y en el propio Estado. La fractura de estos códigos de ética suponen la fractura de los fines de convivencia o de la existencia y funcionamiento del Estado. Es por ello que la corrupción es mal vista por la mayoría de los ciudadanos al punto que, como señala Alfonso Sabán (El marco jurídico de la corrupción: 1991) su sola enunciación hace que " todo un sistema de valores sociales se resquebraje".

La pregunta surge como consecuencia de todo ello ¿puede un código de ética solucionar el problema de la corrupción? la respuesta salta a la vista: obviamente no, de lo cual surge otra interrogante ¿porqué entonces nuestro empecinamiento en buscar uno? creemos que la respuesta podría estar en el afán de querer regularlo todo y si para ello es necesario crear una regulación específica que busque evitar ciertas conductas entonces un código de ética resulta importante y primoridal.

Creemos, sin embargo, hacer algunas precisiones:

  1. Del análisis que venimos haciendo, la idea de Estado trae consigo la idea de autoridad, y en el terreno de la ética, la idea de una autoridad moral.

  2. Esta idea de autoridad moral, surge a raíz del consentimiento que alguna vez, en algún momento de la historia, hicimos todos los miembros del Estado.

  3. De lo cual el Estado para diferenciarse de quienes la crearon, encuentra en la figura del ente (impersonal y soberano) el marco institucional para regular sus propios fines que nunca deben de ser ajenos a la colectividad porque son los mismos.

  4. De todo ello, si el objetivo primordial (funciones positivas) de todo Estado es el bien común, entonces todas las regulaciones que se adopten tienen que orientarse hacia ese objetivo, y si todas las regulaciones tienen ese norte, en consecuencia, la ejecución de las mismas no puede escapar a este marco.

  5. Ello da pie a señalar, en los mismos términos que nuestra Constitución señala (y de otras muchas como la chilena, argentina y colombiana), que quienes ejerzan las funciones del Estado lo hagan "dentro de los límites y responsabilidades que la propia Constitución y las leyes señalen".

El bien común es un límite a la actuación de todo funcionario o servidor, en esto es explícito nuestra constitución que éstos "están al servicio de la nación" y deben servir a los fines de ella, no queda otra cosa más.



5. La función pública



Nuestra Constitución supedita la labor de los funcionarios y servidores a un interés estatal y señala además que nadie está exento de ella, por tanto, cabría decir que aún a pesar de lo insignificante, permanente o temporal labor que los funcionarios o servidores realicen ellos limitan su labor a un interés colectivo que está mas allá de sus intereses personales. Aunque no se define la función pública ni el concepto de funcionario o trabajador público, creemos necesario referirnos a la definición proporcionada por la Convención Interamericana contra la Corrupción dada su amplitud. Al respecto ésta señala en el art. 1º que son funcionarios o empleados del Estado o de sus entidades, los designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. El carácter temporal del ejercicio de una función o servicio a nombre del Estado no tiene relevancia.

Tradicionalmente se ha establecido una distinción entre funcionario público y servidor. Para Gordillo (Tratado de Derecho Administrativo:1998) la razón se ha dado no sólo por el criterio de jerarquía sino también por usar el criterio de "aquellos qure toman las decisiones" y "aquellos que ejecutan las decisiones tomadas", aspecto para este autor irrelvante por cuanto un servidor puede tomar también decisiones. Aún así, nuestra Constitución hace un distingo entre quienes ejercen la función pública: algunos serán llamados funcionarios y otros servidores. Para el art.39º de dicho cuerpo legal, son funcionarios el Presidente de la República, los congresistas, los ministros, etc. De esta manera, aunque no explícitamente, la Constitución efectúa dos distinciones:

  1. Los elegidos directamente por el pueblo, mediante votación popular y los designados por mandato expreso de la Constitución, y

  2. Los funcionarios llamados de carrera y aquellos que no lo son (caso de los ministros).

    De acuerdo a la Constitución los funcionarios y servidores están sujetos a control, ello encuentra su razón de ser en la distribución de funciones del poder. De esta manera la Constitución establece los órganos que se van a encargar de controlar, denunciar y /o sancionar los actos de los funcionarios y servidores públicos, cualquiera sea la categoría o nivel que ostenten. Así los congresistas que controlan los actos del Ejecutivo y de los Organos Constitucionales, la Contraloría General de la República, que ejerce control del manejo de los recursos de los fucionarios, la Defensoría del Pueblo, que cumple una labor de supervisión de los actos de los órganos del Estado, a fin de proteger derechos ciudadanos, etc.

Cabe resaltar que el artículo 41º de la Constitución remite a la normativa legal, establecer la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, ello se encuentra regulado en el D.Leg. 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa. Esta Ley, en el art. 9º distingue a los servidores en: aquellos que son profesionales, los técnicos y los auxiliares. Ordenando, las personas que, en nuestra normativa legal, ostentan la función pública son:





Los funcionarios públicos

a. Elegidos o designados conforme a constitución.
b. De carrera o no (contratados temporalmente)



Los servidores públicos

a. Profesionales
b. Técnicos
c. Auxiliares
d. Contratados.



Asimismo, señala que los servidores públicos están al servicio de la Nación y en tal razón deben:

  1. Desempeñar sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio, art. 3º de la Ley .

  2. Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio público, art.21º inciso a) de la Ley.

  3. informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el ejercicio de la función pública, art. 21º inciso g) de la Ley.

Señalando como prohibición:

  1. Percibir retribución de terceros para realizar u omitir actos de servicio ( art. 23º inciso b ).

  2. Celebrar o intervenir en los contratos en los que tenga interés el propio servidor o sus familiares ( art. 23º inciso d )

  3. El uso de la función con fines de lucro

Si nos ponemos a repasar todas las leyes, donde se regulan las funciones y competencias de los funcionarios, encontraremos un código de ética, en el sentido de que establecen los regímenes de incompatibilidades y sus prohibiciones a la par que se remarcan el verdadero fin de su ejercicio. Vease, por ejemplo, el art. 6 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo. En fin, en todas la regulaciones sobre la función pública se encontrará un código de ética y esto es así porque, como dijimos ut supra, el Estado tiene una autoridad y un moral que es necesario preservar.

Si ello es así, cuál es la importancia de los códigos de ética, creemos que en la existencia de una norma especial que de pautas específicas sobre la conducta en el ejercicio de la función que debe seguir todo funcionario o servidor público.



6. Criterios a tomar en cuenta en un Código de Ética para la función pública



La corrupción no es sólo el aprovechamiento del poder para fines privados, ello sólo es un aspecto de la desviación del poder, es también el no uso de los fines del Estado, en términos de Hurtado Pozo es el "no tomar en cuenta las exigencias populares", el no hacer nada a fin de cumplir los objetivos estatales, por ello, que cuando se habla de implantaciones de código de ética no sólo se tocan términos como moralidad e imparcalidad, sino también igualdad, eficacia, economía, transparencia, etc.

Es que el campo de las actuaciones estatales es diverso y en algunos casos contradictorios, Humberto Njaim (La corrupción un problema de Estado:1995) señala que "al ser los fines del Estado diversos y contradictorios generan un clima de confusiones que hace que ésta se convierta en un caldo de cultivo para la aparición de prácticas corruptas". Es por ello que se establecen técnicas de control administrativo, financiero, de gestión o penal. Y cada uno de ellas toman en cuenta algún modelo de código de conducta a fin de prevenir la aparición de prácticas corruptas que busquen desviar hacia otros fines las atenciones estatales.

De todo lo dicho consideramos que para que opere realmente un código de ética deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

  1. Buscar en el Estado el fundamento moral de su autoridad política

  2. Sistematizar y uniformizar los código de ética operativos en cada una de las normas que regulan la función pública. Al respecto, se encontrarán que existen pautas de conductas tanto en las Leyes Orgánicas de los Organismos Autónomos como en las leyes como de Contrataciones y Adquisiciones, también que será indistinto si lo encontramos regulado en un Tratado, como en la Constitución, una Ley o en un Decreto Supremo.

  3. Cuando hallamos reunido todas las normas que regulan la función pública y encontrado un código de ética (sin importar su tamaño o el nombre que se le de) perguntémonos ¿es necesario o no un código de ética? depéndiendo de la respuesta pasemos al siguiente punto.

  4. Si decimos que no, habría que tener en cuenta que los códigos de ética sirven a la universalización de las normas de conducta de los funcionarios público y faciltan su no dispersión.

  5. Si decimos que aún es necesario, tomemos en cuenta losd siguientes criterios:

    Establecer los fines, alcances y limitaciones de la función pública, tal como lo establece de manera extensa el Código de Etica de la Función Pública de Argentina.

    Señalar un capítulo abierto sobre definiciones operativas respecto de los criterios que se van a usar para medir la gestión pública. Tales son: Igualdad, Moralidad, Honradez, Eficacia, Economía, Celeridad, Inmparcialidad, Transparencia, Discrecionalidad y Responsabilidad

    Otro campo donde se señalen y especifiquen los usos adecuados para la función pública en razón del tiempo, oportunidad y carga de trabajo. Asimismo el régimen de incentivos y beneficios para el fiel cumplimiento del Código (aquí tomamos en cuenta lo señalado por Klitgaard: controlando la corrupción:1996)

    EL establecimiento de un Tribunal Etico o cualquiera entidad que tenga por fin velar por el fiel cumplimiento de este Código.

Seguro que existirán otros indicadores y criterios más, pero creo que para que un Código de Etica muestra su operatividad es necesario tomar estas consideraciones. Debo señalar, finalmente, que un Código de Etica no sólo debe normas conductas sino los principios que la fundamentan y el procedimiento que se deben seguir para efectuar un seguimiento efectivo y oportuno de dichas conductas.



__________



Fredy Giraldo es peruano. Tiene 29 años, es bachiller en derecho por la Universidad Católica y es un estudioso del fenómeno de la corrupción en su país. Ha laborado en varias instituciones privada y públicas, de esto último laboró como en la Defensoría del Pueblo, CORPAC y FONCODES. Actualmente se desempeña como Jefe Nacional de Capacitación en la Asociación Civil TRANSPARENCIA. Tiene en su haber varias publicaciones entre los que destaca: Manual de Gestión Municipal, Texto de Educación Ciudadana, editados por TRANSPARENCIA y un documento de trabajo sobre el fenómeno de la corrupción para la Defensoría del Pueblo.




anterior | índice | siguiente
página principal | ediciones

Revista Probidad * décima edición * septiembre-octubre/2000
contacto@probidad.org.sv